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11/11/2006 - STJ decide que Telemar não deve pagar ICMS sobre DDI
Superior Tribunal de Justiça

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o ICMS não incide sobre as ligações internacionais. É a primeira vez que tal matéria está sendo apreciada pelo STJ. Os magistrados, à unanimidade, seguiram o voto do relator do processo, ministro Castro Meira (foto). Ele aceitou os argumentos apresentados pela Telemar Norte Leste S/A e anulou decisão de mérito (questão central) do Tribunal de Justiça de Roraima (TJ/RR) que determinava o pagamento do imposto.







O conflito teve início com ação de execução fiscal proposta pelo Estado de Roraima contra a Telemar para recebimento de débitos de ICMS supostamente devidos de 1995 a 1998. A empresa não aceitou a cobrança alegando que, à época dos fatos, não prestava serviços de DDI (Discagem Direta Internacional), mas apenas faturava, arrecadava e repassava o valor do serviço à Embratel. Até outubro de 1999, somente a Embratel estava autorizada a realizar ligações telefônicas internacionais. Por tal motivo, a Telemar alegou figurar no pólo passivo da execução.







A empresa de telecomunicações sustentou ainda que a Lei Complementar 87/96 isentaria as ligações internacionais da cobrança do ICMS. O artigo 3º, inciso II, da lei determina isenção de imposto sobre “operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços”.







Para o Tribunal de origem (TJ/RR), no entanto, o serviço prestado pela Telemar não poderia ser caracterizado como “exportação de serviços de comunicação”. O acórdão (decisão colegiada) firmado pelo TJ diz que “não há prestação destinada ao exterior, uma vez que só participam da relação jurídica o tomador do serviço e a operadora que o presta, ambos localizados no território nacional”. Por tal motivo, não valeria no caso a regra estabelecida pela LC 87/96. Quanto à legitimidade, o Tribunal aceitou a alegação quanto ao pólo passivo, entendendo que a Telemar se utiliza dos serviços da Embratel, não o contrário.







A decisão







O ministro Castro Meira analisou a questão com base no Código Tributário Nacional, que estabelece como contribuinte a pessoa que detém “relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador” (artigo 121, parágrafo único, inciso I). No caso, segundo o relator, a Telemar e demais operadoras locais não se ajustariam ao conceito de contribuintes do ICMS porque não estavam autorizadas a prestar o serviço de telefonia internacional.







“Poderia a lei atribuir-lhes a condição de responsável tributário, já que eram responsáveis pelo faturamento do serviço. Entretanto, inexistindo previsão legal específica de retenção do ICMS, não há como responsabilizar as operadoras locais pelo tributo incidente sobre serviços que não executaram nem estavam autorizadas a executar”, defende o ministro Castro Meira em seu voto.







O ministro ampara seu entendimento em decisões dos Conselhos de Contribuintes do Rio de Janeiro e de Minas Gerais que, em situações semelhantes à Telemar, reconheceram que a TELERJ e a TELEMIG não poderiam figurar no pólo passivo da execução.







"Atuividade-meio"







Castro Meira cita em seu voto opinião do tributarista Roque Antônio Carrazza que para quem "nenhuma das atividades-meio pode er havida, em si mesma, como um serviço de comunicação". Na opinião do tributarista, "todas são condições para a execução do serviço de telecomunicação internacional. São, se preferirmos, meros componentes (serviços auxiliares) do serviço ao qual se relacionam. Só justificam sua existência em função dele´.







No entender de Carrazza, as atividades acessórias (atividades-meio) não podem ser consideradas isoladamente para fins de incidência do ICMS. "Está-se apenas colocando à disposição dos usuários o aparato para que a prestação do serviço de telecomunicação internacional ocorra. Isto, porém, não é suficiente para fazer nascer a obrigação de recolher ICMS. Temos, na espécie, apenas atividades-meio, necessárias ao atingimento do propósito final: a prestação do serviço de telecomunicação internacional", explica.







Por isso, analisa o relator, "não há fato imponível (elemento material da obrigação tributária), pois os serviços da concessionária local de telefonia são meramente auxiliares e preparatórios do serviço tributado, que é executado por outra empresa". Castro Meira frisa que, "sob o prisma da sujeição passiva (elemento subjetivo), poderia a lei ter imputado à concessionária local a responsabilidade pela retenção do imposto, já que os serviços DDI são cobrados em suas faturas e, de certa forma, está ela atrelada ao fato gerador da obrigação tributária".







"Entretanto, se não há previsão legal específica, não há como tributá-la, pois o art. 128 do CTN diz que a responsabilidade tributária deve ser expressa, não podendo ser presumida em lei.", conclui o relator







Processo: REsp 804939








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